张军 吴晓波：朱镕基改革的得与失

就财产损害得请求损害赔偿（或主张不当得利、不法管理）。

2004年，各级纪委处分了11万多名共产党员。这种膨胀的私欲是永无止境的。

显然，社会主义核心价值体系是兴国之魂。公权与私权是有严格界限的，不能互相交换。[13]可以像买卖或交换的商品一样进入流通领域。让我们时刻铭记邓小平同志早就明确告诫过我们的话吧，不惩治腐败，特别是党内的高层的腐败现象，确实有失败的危险。正因为它具有巨大的社会危害性，古代的明君、圣主们都制定法律肃贪兴廉。

[10]历史业已证明，国家政治权力具有双刃性，它既能为社会公益的实现、社会构建、公民权利的维护、民生民本的实现提供强有力的权力保障。权力一方面可以使国泰民安、国富民强，公民自然会因此而信赖权力，依仗权力，拥护权力。具体而言，上级法院的法官因为掌握改判和发回重审等权力，得以形成对下级法官的个人权威。

但是另一方面，这并不意味着我们可以忽视法官在司法中的主体性，尽管同公民相比，法官主要是第二顺位的、服务性的主体。（注：一个典型例子就是，各地公安局长广泛兼任政法委书记，属于地方党委常委序列，在党内地位上实际上要高于检察长和法院院长，因此也常常扭曲正常的司法程序。（注：以杜培武案件为例，被告人曾在法庭上当庭出示刑讯留下的血衣，但是法官依然认为其庭前供述真实可信。以诉讼法学研究为例，以被告人、被害人权利和公共利益保障为基本立场，几乎已成为公认的准则。

三、把法官当人看：程序失灵的补救面对制度与人性的冲突，提升法官的道德水平固然是解决方案之一，但更重要的出路还在于制度重建，即正视法官作为人的自私性和软弱性，以合理的制度设计整合法官个人利益和司法公正，使得一个最大化追求司法公正的好法官，同时也能够最大化地维护个人利益。理想状态下，应有一套精心设计的宪政框架和诉讼制度对法官形成保护和限制，因而得以保证审判独立。

这种做法在促进审判规范化的同时，必然也大幅挤压法官的能动性，使法官在一定程度上成为系统的附庸，为满足系统的机械要求，甚至不得不牺牲个案的实体正义。按照波斯纳的说法，法官追求的个人利益无非是一些基本的善品，比如财物、权力、名誉、尊重、自尊和悠闲等，以及通过干好工作获得心灵上的满足。制度不仅没能引导有着人性缺陷的法官尽力向善，反而在一定程度上协助法官放大其人性缺陷，通过广泛地规避、架空和扭曲法定的诉讼程序来争取或正当或非法的个人利益。）二是要尽量切断来自外界的干扰，减少针对法官的不正当压力或诱惑。

而在制度层面，立法者预留的巨大裁量空间，以及诉讼程序刚性的缺失，则为这种自利行为提供了方便;那些机械移植过来的域外规则，也因其天然的弱操作性而成为法官习惯性突破立法的借口和挡箭牌。可是因为证据不够充分，法院不得不折中处理，一方面判处故意杀人成立，另一方面又留下三人的性命，最终等到被害人起死回生，或者是真凶意外落网。参见陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，《法学研究》2006年第4期;左卫民：《中国刑事案卷制度研究——以证据案卷为重心》，《法学研究》2007年第6期。（注：相关论述可参见陈瑞华：《刑事程序失灵问题的初步研究》，《中国法学》，2007年第6期;对于第一点原因，亦可参见施鹏鹏：《缺乏刚性，刑事程序难免失灵》，《法制日报》2010年7月22日。

）与此形成鲜明对比的是，一些案件已经特殊到无须论证的地步，比如法院院长即是被害人，有关法院却依然拒绝指定他院管辖。[14]四、结语：寻求制度与行动者的协调统一人是万物的尺度，希腊先哲普罗泰戈拉的这一论断至今仍有振聋发聩之效果。

人的尊严和福祉不仅是一切制度的起点，也是一切制度的终点。从规则的效力等级来说，上层立法无疑高于基层规定，不过对于个体的法官而言，所谓县官不如现管，本院的内部规定通常都会优先于全国性的法律或司法解释。

警察对法官的影响力，一是源于广泛的司法和行政权力，二是因为公安机关相对更高的政治地位。比如多数法院都要求法官尽量当庭宣判，结果就导致先判后审、先批后审等现象的泛滥。但同时也必须看到，异地审理似乎仅仅是高官的特别待遇，一些明显存在回避问题的涉及较低级别公职人员的案件，如前文提及的西安中院法官杨清秀案，却很少指定异地管辖。正是因此，审判制度的设计中必须确立严格的回避原则，禁止与案件存在利害关系的法官参与案件审理。尽管如此，我们也需要看到，合理的程序性改良可以在技术上压缩外界干扰的空间，从而在相对更多的个案里促进法官的中立性。参见：《法官公众形象八年之变》，《南方周末》2007年11月8日。

所有这些社会关系严格说来都与具体的诉讼程序无关，但在现实中却经常直接影响法官的诉讼行为。（二）社会环境对法官的压力人必然是一种社会动物。

最后，由于当前体制对法官权力的监督尚不够完善，导致不少法官基于逐利的本性以权谋私，而柔性的诉讼程序和宽松的裁量空间则为腐败法官操纵案件提供了方便。）这样一些判断对于中国法官同样适用，不过考虑到中国法院高度的科层色彩和特殊的外部环境，中国法官对个别利益的权衡及其获取方式可能相对独特，甚至不惜突破既定的诉讼规则。

（注：根据韦伯的定义，官僚组织主要有专门化、等级制、规则化、非人格化、技术化等特征。但是因为个案的复杂性和特殊性，以及司法价值的多元性和难以测度性，简单的考核指标往往不能准确反应司法的应然逻辑，有时反而会误导法官行为，诱使法官扭曲正常的法律程序以迎合考核的需求。

这样一来，即便出现真正的坏人，法律也可从容应对。作为个体的法官镶嵌于错综复杂的社会网络之中，既依赖这些网络提供生活和职业的支持，又不得不受到其牵制。结果在实践中，发回重审经常成为二审法院推卸责任、转嫁矛盾的工具，而且往往是一而再、再而三地发回重审，致使部分案件久拖不决，被告人被严重超期羁押。[7]（P61）这样一种好逸恶劳的天性，使得多数法官倾向于迅速审结案件，毕竟在固定的八小时工作制下，耗费在案件上的精力与法官自由支配的时间成反比。

但有学者认为，轮岗交流同时也会造成法官知识结构的混乱、法院成本的增加以及司法行政化的加剧。但是如果双方关系不佳，检察官可能会故意拖延，等到年终时突然起诉大量案件，以使法官仓促间难以消化，导致结案率偏低。

不过笔者认为，至少就现阶段而言，舆论监督的问题主要不在于过头了，而在于不足。反之，如果一套制度要求法官在个人利益和司法公正之间作出非此即彼的选择，那无异于鼓励法官践踏该制度。

比如每年联邦法院管理局报告结案率之前，一些法官会临时性地拒绝受理新案件，以免自己的结案率看起来过低，尽管这个指标并不带来任何实质性的不利后果。（注：关于权力经济与权利经济之间的关系，可参见左卫民：《刑事诉讼的经济分析》，《法学研究》2005年第4期。

尽管其中包含法官个人操守的成分，但是在相当部分案件中，这种自私和软弱并不一定具备道德上的可谴责性，因为它一则是法官作为人的本性使然，二则受制于尚待完善的权力结构和诉讼模式，很大程度上并非法官个人的自主选择。See Richard Posner，How Judges Think，Harvard University Press，2008，pp．141－142．）比如对于疑难案件，一审法官为避免出现二审改判或发回重审的情况，往往会事先通过公对公渠道或私人关系向上级法院请示。比较而言，在一些严格实行法官个体独立的西方国家，法院可能并不符合官僚组织的等级制标准;但在司法组织高度行政化的中国，这几个条件显然都能满足。现实之中，一些收受被告人贿赂的法官正是利用该条款的模糊性，牵强附会地罗致不宜审判的理由，进而将案件指定到早已打通关节的其他法院。

不过就当下中国的具体司法环境而言，对法官个体独立性的保护机制尚不健全，外界的诸多牵制因素可能以或明或暗的方式介入个案审判，并促使法官扭曲法定的程序规则或实体规范。）这样一来，尽管早在1996年就有司法解释明文排除刑讯所得的口供，但由于缺乏一套推动、约束并保护法官予以落实的程序机制，实践中依然一再出现屈打成招导致的冤狱。

毕竟对于社会公众和诉讼当事人而言，其知识储备中一般只有公开的上层立法，一旦在现实的司法审判中遭遇幕后管理规定的扭曲，他们更容易丧失对整个规则体系的信任。其潜台词是：重判可以相对草率，轻判则务必严格，因为重判的利益受损者只有被告人，而且或多或少属于罪有应得，但轻判则可能涉及法官腐败，一旦出问题将不仅葬送涉事法官本人的前途，甚至还会损害其上司甚至整个法院的利益，所以一定要严加监控。

一套行之有效的诉讼规则，必须正视法官作为人的利益诉求和生存网络，一方面积极照顾法官的合理利益，另一方面严格防范其滥用权力的冲动，并尽量通过技术性的程序设置引导法官将自利行为与司法公正融为一体，将制度规范内化为法官的自主行为，从而最终实现制度与行动者的协调统一。）如果承办案件过多，法官的自然选择通常是草率办案而非加班加点，比如大幅缩短庭审时间，限制被告人及辩护人行使质证权和辩论权，压缩判决书的篇幅，降低说理充分程度等。